【案情简介】

嫌疑人徐某，男，1964年4月11日出生于上海市浦东新区，汉族，初中文化。

1997年9月25日因犯诈骗罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑十三年；2000年6月5日因犯诈骗罪（徐某在监狱服刑期间，发现的之前判决时没有被发现的罪行，即漏罪）被上海市第一中级人民法院判处有期徒刑十二年，连同前犯诈骗罪被判处的有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑二十年；2010年10月21日被上海市第二中级人民法院裁定假释，2012年2月23日假释期满。

2014年7月10日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，2014年7月24日逮捕，本案由上海市公安局浦东分局侦查终结，以徐某涉嫌诈骗罪、信用卡诈骗罪于2014年9月24日移送上海市浦东新区人民检察院审查起诉。

起诉意见书指控：1.诈骗罪。徐某以虚构有能力帮被害人朱某之女办理入户上海为名，于2013年12月期间骗得朱某人民币6万元，后逃逸。2、信用卡诈骗罪。徐某于2012年一月申领一张建设银行龙卡贷记卡，自使用起恶意透支本金人民币39107.26，经建设银行多次催收超过三个月仍不归还；2012年11月申领一张工商银行牡丹信用卡自使用起恶意透支本金人民币9692元，经工商银行多次催收后超过三个月仍不归还。

【争议焦点】

指控徐某构成诈骗罪的证据材料是否确实充分？

【审查起诉阶段的辩护意见】

起诉意见书指控嫌疑人徐某涉嫌诈骗罪、信用卡诈骗罪，辩护人对徐某涉嫌信用卡诈骗罪一节的事实和定性不持异议，但对于徐某是否构成诈骗罪一事存疑，下面辩护人具体阐述关于徐某诈骗罪一节的意见：

一、关于徐某涉嫌诈骗罪的证据材料，是否确实充分？

1.本案中的一份书证，即“收条”不能作为本案的定案证据。首先，徐某本人自始至终对收条的内容以及签名的真实性都是不认可的，也申请对笔迹进行鉴定；其次，该收条为复印件，受害人朱某称原件已经遗失，不能提供原件进行核对或者鉴定，试问，复印件保存仔细完整，可见受害人对该书证的重视，但确称原件丢失，不合常理，因此，辩护人认为在受害人不能提供原件的情况下，该书证不具有证据的效力，不能作为本案的定案证据使用。

2.本案中吴某、王某的证人证言不能单独作为本案的定案证据。首先，吴某、王某均没有直接看到本案受害人朱某将钱款交给嫌疑人徐某，事发当时两人均不在现场，根据两人的陈述，两人都是事后听受害人朱某说的，两人的证言都不属于直接证据；其次，整个卷宗中没有吴某、王某对嫌疑人徐某的辨认笔录，根本无法证实他们两人口中讲的人就是本案的嫌疑人徐某。另外，从两证人的询问时间来看，两人是在2014年7月14日，即受害人朱某2014年7月11日询问完之后被询问的，而且两证人又是受害人的下属，辩护人对两人证言的真实性以及与本案的关联性有异议，如果作为定案的证据使用，辩护人认为除了补正上述瑕疵外，还需要对证人进行测谎鉴定，否则，吴某、王某的证言不能作为本案的定案依据。

3、证人周某的证言也不能作为本案的定案依据。根据卷宗的记载，证人周某的证言是在2014年7月11日15时45分开始进行询问，即在受害人朱某2014年7月11日15时31分做完笔录之后近15分钟才开始被询问的，且二人本身又系同事关系，故，辩护人认为周某的证言也不能单独作为本案的定案证据。

二、辩护人认为本案还存在如下几点疑问，想要理清全案，应当进一步查证。

1、本案中嫌疑人徐某多次提及涉案金额总共是3万元人民币，且当时受害人是与嫌疑人一起在ATM机上操作的，嫌疑人在收到3万元后，当即取出约9000元现金，支付给受害人朱某某9000元作为上述3万元借款的利息，为什么整个卷宗中没有调取嫌疑人徐某的银行卡交易明细以及ATM机的监控录像？

2、根据嫌疑人徐某的陈述，其仅收到朱某转账的3万元借款，没有收到过其他现金，而且借款当天是第一次见面。根据朱某的陈述，嫌疑人徐某谈好酬劳帮他办户口相关事宜，而且也谈了多次，他先支付给徐某现金3万近乎同时又转账3万给徐某，之所以通过两种方式付款，是因为嫌疑人徐某当场反悔，说还要3万才可以办理，那么辩护人想问，受害人面对嫌疑人的当场反悔，竟没有一丝的犹豫或者不决，按照朱某的说法，之前的3万元谈了很多次，然而面对嫌疑人的突然返回，朱某确可以直接付掉？显然，受害人的说法并不符合常理。

上述意见，辩护人主要是基于刑事案件“重物证，不轻信口供”的原则考虑，还望检察院予以斟酌。

【检察院处理结果】

检察院审查起诉的期限延长半个月，期间办案机关调取了嫌疑人徐某中国人民银行储蓄卡的交易记录，交易记录的内容与嫌疑人的供述一致，可以印证嫌疑人陈述的事实，检察院最终认定徐某涉嫌诈骗罪的证据不足，对诈骗罪作出不起诉决定，仅以徐某涉嫌信用卡诈骗一罪起诉至浦东新区人民法院。

【一审辩护意见】

辩护人仅就徐某涉嫌的信用卡诈骗罪发表以下辩护意见：

一、被告徐某的行为成立自首，依法应当从轻处罚。

2014年7月10日，被告徐某以涉嫌诈骗罪被刑拘，徐某到案后，自己主动交代其恶意透支信用卡的犯罪事实，并积极配合公安机关调查。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定“因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的应当视为自动投案”。

依据上海市高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》细则，“嫌疑人如实供述司法机关未掌握的不同种罪行，可以减少基准刑的20%以下”。

综上，辩护人认为被告的行为构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

二、被告的主观恶性不深，社会危害性不大。

根据被告在侦查阶段的供述可以明确，被告透支的信用卡额度主要用于做生意周转和日常的生活消费，并非肆意挥霍。

从被告涉案的两张信用卡的交易明细可以看出，被告的信用卡在前期一直都是正常使用正常还款的，而且建设银行的信用卡被告在2013年12月还曾归还过一笔大额钱款，人民币15000元，中国银行的信用卡在2013年12月也曾归还过资金，如果被告是有意拖欠，那被告也不会一直在尽力归还，直到自己再无力进行偿还，被告的行为表明被告的本意确实不是故意拖欠，而是迫于资金周转的压力，一时无法归还，无奈之下被告才选择了暂时性的逃避。

因此，辩护人认为被告的主观恶性不深，社会危害性不大。

三、被告的家属已经代表被告赔偿了受害单位的全部本金，主动避免了特别严重后果的发生，及时挽回了银行的损失。

根据上海市高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》细则“在财产型犯罪中退赃、退赔的，应当综合考虑退赃、退赔行为对损害结果所弥补的程度，可以减少基准刑的10%-30%”。

四、被告涉嫌的罪名相对较轻，认罪、悔罪的态度较好。

该案中，被告系累犯，依法是要从重处罚，但辩护人还是希望法庭可以注意，案发时，被告已经释放近四年，距离假释考验期结束也已经两年有余，被告也已经重新适应了社会，有了自己的工作，本以为就此可以踏实生活，却不曾想又发生这样的事情。

因此，辩护人认为被告此次涉案的罪名较轻，认罪、悔罪的态度诚恳，本次犯罪与前罪的间隔时间也较长，减轻对被告从重处罚的幅度。

【法院处理结果】

法院对辩护人提出要求对徐某从轻处罚的辩护意见予以采纳，以徐某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。

【法律思考】

对于做无罪辩护的案件，辩护人应该从哪些方面进行分析，对于做罪轻辩护的案件，应该从哪些方面进行辩护。

关于诈骗罪，按照上海市目前的标准，诈骗金额满5000元即达到刑法266条规定的数额较大的起点，诈骗金额满5万元即达到数额巨大的起点；关于信用卡诈骗罪，因恶意透支而构成信用卡诈骗罪的，透支金额满1万元即达到刑法第196条规定的数额较大的起点，透支金额满10万元即达到数额巨大的起点，那么本案中，透支金额48799.26元，属于数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。

本案中，我们通过对证据的分析和说理，在审查起诉阶段帮助徐某成功将较重的诈骗罪的指控去除，在法院阶段，我们向法院阐明了徐某关于信用卡诈骗罪具有的从轻处罚情节，帮助徐某成功争取到了从轻的处罚。

【附相关法律条文】

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第一百九十六条　有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。